DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS: ENFOQUE EN LA DETENCIÓN
AUTORA: NATHALIE DE LARMINAT
Traducido al español por Florencia Prieto
Introducción
Los Derechos del Niño, que por primera vez identifican a los niños como sujetos individuales independientes del derecho internacional, es un nuevo concepto. No es hasta 1989 que la comunidad internacional, con el instrumento de las Naciones Unidas (ONU), proporcionó un estatuto acerca de sus derechos con la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Este acuerdo internacional jurídicamente vinculante, que establece los derechos de todos los niños como seres humanos independientes, es uno de los fundamentos de todas las leyes de tratados internacionales y las leyes consuetudinarias relacionadas con los niños.
Si bien las leyes nacionales han establecido obligaciones específicas para con los niños dentro de su territorio, los Estados han tenido dificultades para adaptar esas leyes a lo que respecta a los derechos de los niños no nacionales y, en particular, de los niños migrantes. La difícil situación de los niños migrantes no acompañados, cuyo número comenzó a aumentar en la década de 2010, ha impuesto más restricciones al Estado mientras se lucha por identificar quiénes son sus tutores finales. Superados por esta nueva tragedia y potencialmente debido a la falta de voluntad política y recursos administrativos, algunos Estados han intentado resolver este problema deteniendo a esos niños migrantes no acompañados.
En este trabajo, veremos la génesis de los derechos del niño y su evolución en el derecho internacional y la jurisprudencia hasta profundizar en los derechos específicos de los niños migrantes no acompañados que son detenidos. Este recorrido identificará cómo los Estados deciden centrarse en artículos específicos de la CDN para justificar sus políticas de detención y cómo la jurisprudencia y la investigación de los académicos han ayudado a repensar esos paradigmas.
1. DEL DERECHO DE LOS NIÑOS ... A LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS MIGRANTES
a. Primera declaración de los derechos del niño
En 1924, la Sociedad de Naciones (o Liga de las Naciones), que precede a la creación de las Naciones Unidas (ONU) en 1946, estableció la primera declaración internacional destinada a proteger a los niños: la Declaración de los Derechos del Niño, también conocida como la Declaración de Ginebra de los Derechos del Niño. Esta declaración reconocía por primera vez derechos específicos de los niños. Es una declaración muy sucinta con sólo cinco principios que tocan los derechos básicos del niño, como el apoyo para su desarrollo.
Desde 1924, los derechos del niño han evolucionado hacia una mejor protección y en 1946 las Naciones Unidas crearon el Fondo Internacional de Emergencia para la Infancia de las Naciones Unidas (UNICEF) con el mandato de ayudar a los niños de todo el mundo. Dos años más tarde, en 1948, la ONU adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos, que es la primera declaración internacionalmente reconocida sobre derechos humanos. Los niños sólo se mencionan dos veces en esta declaración, en los artículos 25 y 26. En comparación con la Declaración de Ginebra, están aquí unidos a una familia y la educación queda a discreción de los padres. Ellos tienen, como sus madres, derecho a "cuidados y asistencia especiales" y a "protección social". Los niños aún no se consideran un sujeto distinto que necesita que se reconozcan y protejan sus derechos.
b. Convención y Declaraciones de las Naciones Unidas
La ONU comenzó su enfoque en los derechos del niño en 1959 con la Declaración de los Derechos del Niño, que es una versión extendida de la Declaración de Ginebra. Ninguna de estas dos declaraciones menciona cuándo comienza y termina la infancia. Esta declaración tiene diez principios, que también son bastante sencillos y tocan los derechos básicos de los niños. Incluye el derecho a la educación gratuita y el derecho a un nombre y nacionalidad.
Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) entraron en vigor en 1976, los cuales, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, insisten en la libertad civil y política. El Pacto menciona tres veces a los niños insistiendo en la protección y educación para todos los niños, pero de nuevo dentro del ámbito de la familia.
Por primera vez en 1973, la edad que podría considerarse como el final de la infancia se menciona en el Convenio número 138 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la edad mínima. Establece la edad de 18 años como la edad mínima para realizar trabajos peligrosos con el fin de "lograr la abolición total del trabajo infantil".
Esos tratados y pactos allanaron el camino a la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que reconoce el papel de los niños como actores en la sociedad.
c. Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es un extenso documento con 54 artículos que cubren finalmente aspectos amplios de lo que constituyen los derechos del niño. Como Rhona Smith (2013), académica jurídica británica indica, este documento representa "la cúspide de los derechos internacionales de los niños" (p.353) y reconoce "que los niños tienen derecho a los derechos humanos como sus propios derechos independientes" (p.342). Estipula además, que requieren una protección especial.
La Convención sobre los Derechos del Niño confirma el Convenio de la OIT al afirmar que un niño es un "ser humano menor de dieciocho años". El artículo 6 indica que los Estados Partes "garantizarán en la mayor medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Además, tienen el deber de preservar su identidad. Por último, el artículo 22 trata directamente del caso de la migración "ya sea que esté o no acompañado por sus padres o por cualquier otra persona, reciba la protección adecuada y la asistencia humanitaria en el disfrute de los derechos aplicables establecidos en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o humanitarios en los que dichos Estados sean Partes". Por primera vez, este documento, con sus Observaciones Generales adjuntas, ofrece las primeras referencias para el marco sobre la protección de los niños migrantes y una referencia para las leyes y las políticas disponibles.
Jacqueline Bhabha (2018), profesora de la Escuela de Salud Pública de Harvard, considera que la CDN abarca tres principios generales aplicables a todos los niños y, como tales, a los niños migrantes. El primero es el principio de no discriminación, que indica que los Estados tienen que tratar a todos los niños por igual, independientemente de su condición vinculada a la ciudadanía, el origen nacional y la condición jurídica.
El segundo principio es el interés superior del niño, que exige que los Estados lo tomen como la consideración primordial sobre todo lo demás. El párrafo 2 del artículo 3 indica que el Estado tiene la obligación activa de garantizar el bienestar del niño. Rhona Smith (2013) considera que este mismo principio "ahora se ha cristalizado en el derecho internacional consuetudinario" (p.356).
Finally, the third principle requests States to guarantee a right to a legal entity. Both scholars do not mention Article 37, which indicates that “the arrest, detention or imprisonment of a child shall be in conformity with the law and shall be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time” as they focus primarily on the human rights’ core principles of a child.
En 2019, el jefe de la Oficina de Instituciones Democráticas y Derechos Humanos (OIDDH) de la OSCE consideró que "la Convención sobre los Derechos del Niño fue un verdadero hito para impulsar los derechos de los ciudadanos más jóvenes del mundo más alto en la agenda internacional". Sin embargo, señala que los derechos de los niños migrantes no están siendo respetados ya que los niños están siendo detenidos, entre otras violaciones de sus derechos. Afirmó que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los países a poner el interés superior del niño en el centro de sus decisiones, lo que incluye dar prioridad a los derechos del niño sobre cualquier procedimiento relacionado con la inmigración.
2. DESAFÍOS AL DERECHO DE LOS NIÑOS MIGRANTES NO ACOMPAÑADOS
a. a. El caso particular de los niños migrantes no acompañados
El Portal de Datos sobre Migración (MDP), un portal desarrollado por la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), estima que el 12% del número total de migrantes en 2019 eran niños migrantes (menores de 18 años). MDP indica que, según el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas (DAES de las Naciones Unidas), el número de niños migrantes aumentó de 27 millones en 2010 a 33 millones en 2019. En 2010, la Comisión Europea señaló en su Plan de Acción sobre Menores No Acompañados, "el desafío de los menores no acompañados está creciendo: un número considerable de nacionales de terceros países o apátridas menores de dieciocho años llegan al territorio de la UE sin ir acompañados por un adulto responsable, o se quedan sin acompañante después de haber entrado en el territorio de la UE".
b. Enfoque en la detención de niños migrantes
Hay una diversidad de temas relacionados con la migración infantil. Uno de los mayores desafíos que enfrentan es que con demasiada frecuencia los intereses de control de inmigración se apoderan del interés superior del niño e innumerables niños migrantes continúan detenidos a su llegada al "país receptor" o al ser descubiertos. Si bien el artículo 37 b) de la Convención sobre los Derechos del Niño indica que la detención debe estar justificada, de conformidad con la ley y utilizada como último recurso (ultima ratio), no proporciona un marco respecto a lo que se considera justificado y cuáles son los elementos y la temporalidad que constituye un último recurso aceptable. En 2010, la Comisión Europea, en su plan de acción antes mencionado, reevalúa el artículo 37, letra b), sin proporcionar ningún contexto adicional sobre lo que está justificado y cuál es el último recurso (
c. Evolución de los derechos de los niños migrantes no acompañados y detención
Desde 2010 y los años siguientes, el mundo ha sido testigo de un aumento dramático de la migración mundial y se ha convertido en un problema apremiante de derechos humanos. Uno de los primeros casos de jurisprudencia, en relación con la violencia estructural vinculada a la detención de niños migrantes, proviene de la Opinión Consultiva sobre los Derechos y Garantías de los Niños en el Contexto de la Migración y/o En Necesidad de Protección Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2014. Entre otros temas, la Corte expresa su opinión sobre la base del principio de no detención de niños migrantes. La Corte indica que entiende la detención como una privación de libertad.
De conformidad con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte considera que el principio de libertad debe ser la norma y si se debe tomar medida de privación de libertad "se debe dar prioridad a la aplicación de medidas alternativas". En consecuencia, la Corte considera que "la privación de libertad es improcedente cuando los niños no están acompañados o se encuentran separados de su familia, pues en esta situación, el Estado está obligado a dar prioridad a facilitar las medidas de protección especial basadas en el principio del interés superior del niño, asumiendo su posición como garante con el mayor cuidado y responsabilidad". De hecho, el Tribunal considera que los procedimientos administrativos o judiciales que involucran a niños no acompañados o separados de su familia no pueden iniciarse hasta que se haya nombrado un tutor. Es un avance muy interesante en términos de detención para niños migrantes no acompañados, ya que va un paso más allá del artículo 37 de la CDN que establece que la detención de niños migrantes incluso en último recurso no está justificada y que el Estado debería tener una alternativa menos dañina que la detención.
Ciara M. Smyth, investigadora en el campo de la ley de inmigración, señala en 2019 que "los organismos de la ONU que tomaron una posición después de 2015 tienden a adoptar una postura mucho más sólida, abogando por una prohibición completa de la detención migratoria de niños". Añadió, sintiendo el cambio de paradigma de que "el principio del interés superior del niño, al que ahora se refiere regularmente la Corte en casos que involucran a niños, podría servir como conducto entre las dos convenciones". Como tal, el Consejo de Europa en 2019 declara que para proteger a los niños migrantes no acompañados "el nombramiento rápido y el papel de tutores es primordial para actuar en el mejor interés del niño y para garantizar que se respeten los derechos y el bienestar del niño". El Consejo de Europa incluso considera que esta Recomendación es "un instrumento innovador de derecho blando firmemente anclado en las normas internacionales y europeas de derechos humanos".
Finalmente, en 2020, Felipe González Morales, Relator Especial de la ONU sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, "recomienda que los Estados Miembros se alejen de un enfoque en la aplicación y la coerción hacia la provisión de cuidados alternativos y recepción basados en los derechos humanos para todos los niños migrantes y sus familias". Afirma claramente que "los organismos internacionales y regionales de derechos humanos han declarado repetidamente que la detención migratoria de niños... es una violación del derecho internacional de los derechos humanos".
Reconociendo que existe un impulso internacional contra la detención de niños migrantes, el Relator Especial de la ONU proporciona más marcos sobre el derecho de los niños migrantes argumentando que en este caso no se debe considerar la última proporción dentro del Artículo 37 (b) de la CDN. Este comentario indica que la comunidad internacional debe centrarse en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que estipula que "el interés superior del niño será una consideración primordial". Y que "los niños migrantes deben ser considerados como niños primero, y los Estados están obligados a cumplir con los derechos de cada niño en su territorio".
Conclusión
En 2012, el Comité de los Derechos del Niño reconoció que los países se han esforzado por prohibir el uso de la detención de niños por motivos de inmigración; sin embargo, señala que muchos todavía estaban tratando de restringirlo y reducirlo. Los Estados han estado jerarquizando los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño para justificar sus medios. En el caso de los niños migrantes, han argumentado que el apartado b) del artículo 37 era el más importante a tener en cuenta con respecto a la detención, como si hubieran borrado los artículos 2 y 3, que abordan los derechos humanos más innegables de un niño, que es su interés superior en general.
Durante muchos años, la detención de niños migrantes ha aparecido como la forma "más fácil" de resolver u ocultar el problema de los niños migrantes no acompañados. Sin embargo, la sociedad civil y las instituciones regionales y nacionales de derechos humanos han estado desafiando el marco jurídico existente. Han obligado a los legisladores a revisar su interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora se acepta ampliamente que esos niños migrantes no deben ser objeto de detención. Sin embargo, según el Comité de los Derechos del Niño (2012), se entiende que se necesitan más esfuerzos para garantizar una implementación efectiva y sistemática para poner fin a la detención migratoria de niños. El Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2020 indica que la tutela parece ser el primer paso para garantizar el derecho de los niños no acompañados.
Lista de Referencias
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Rhona K.M. Smith. (2013). Protecting Children. In Texts and Materials on International Human Rights, 3rd Edition (London and New York: Routledge), pp. 341–375
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United Nations. (1948). Universal de los Derechos Humanos. Retrieved from https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights
BREVE BIOGRAFÍA DEL AUTOR
Nathalie de Larminat es estudiante de la Universidad para la Paz, en la Maestría en Derecho Internacional y Diplomacia.
Nathalie tiene una amplia experiencia trabajando en el campo de los delitos financieros y la evaluación de riesgos. Coordina, desarrolla y supervisa el despliegue de programas dedicados en la lucha contra los delitos financieros, en particular el lavado de dinero, el soborno y la corrupción y el financiamiento del terrorismo. Ha trabajado en esa capacidad en Nueva York, Londres, Sao Paulo y París cubriendo una amplia gama de países.
Tiene una licenciatura en Ciencias Políticas y Antropología y una maestría en Asuntos Internacionales.
