¿OnlyFans? Derecho a la propiedad intelectual de los creadores de contenido
Autores: Velia Sevilla García, Keny Sibrían Alfaro y Daniel Barría Yorins
El uso de herramientas tecnológicas y la profesionalización sobre el manejo de estas, ya sea desde el hardware o el software, está estrechamente relacionado con las proyecciones de la evolución de la cultura ocupacional en Latinoamérica. La revista Forbes (2020) explica que, tras la pandemia del COVID-19, los trabajos que encabezarán la oferta laboral en un futuro cercano están fuertemente vinculados al uso y manejo de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) y la inteligencia artificial. Así mismo, la empresa Remitly (2022), plantea que dentro de las opciones ocupacionales con mayores búsquedas regionales se encuentran las relacionadas a “youtuber”[1] e “influencer”[2], ambas basadas en la tarea de creación de contenidos.
Sin embargo, detrás de las aspiraciones y las oportunidades que esta nueva era de la información nos ofrece, el panorama también implica la existencia de múltiples retos para la protección de los derechos humanos de las personas que asumen estos roles en la economía digital, dentro de ellos el derecho de autor, situación que evoca el posicionamiento de organismos internacionales que reclaman una respuesta política dialogada y coherente a nivel internacional para garantizar la protección de los mismos. (OIT, 2021).
En el desarrollo de este ensayo nos enfocaremos en OnlyFans, una plataforma social que “revoluciona la relación entre creadores (influencers) y fans (usuarios)” albergando a creadores de todo género y contenido (OnlyFans, 2023). Las personas que deciden generar un ingreso económico a través de OnlyFans, se dedican a distintas artes y especializaciones, tales como fitness, arte culinario, música y el trabajo sexual virtual (Curia, 2022).
Los datos reflejados en la plataforma no permiten tener información exacta sobre la cantidad de personas usuarias localizados en Latinoamérica. Aunque, según Terán (2022), esta red social cuenta con 2.1 millones de creadores de contenido registrados en la actualidad a nivel mundial, todos ellos compartiendo sus artes y producciones audiovisuales en ella, con el riesgo de ser duplicados a través de las diversas herramientas de piratería que las nuevas tecnologías ofrecen, solo falta buscar “only fans gratis” en la web para poder acceder al contenido sin tener que pagar la suscripción correspondiente.
Por tanto, el objetivo del presente ensayo, es realizar una revisión analítica del derecho de autor como un derecho humano contemplado en el derecho internacional, que establece la responsabilidad de proteger la propiedad intelectual de los bienes producidos por usuarios en el mercado de las redes sociales, tomando como referencia y punto de análisis la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aplicados a la plataforma OnlyFans.
La propiedad intelectual como un derecho humano
Históricamente, se ha prestado nula o poca atención a la consideración de la propiedad intelectual como un derecho humano, Chapman, 2001), y que inclusive protegido en los instrumentos antes descritos, puesto que se piensa que este derecho se limita exclusivamente a las retribuciones monetarias que cualquier persona espera recibir al crear y comercializar un contenido, pero Chapman (2001) asegura que “es evidente que la propiedad intelectual entendida como un derecho humano universal difiere de manera fundamental del concepto de interés económico […]” (p. 15). Esto agrega un valor intangible a la creación de contenidos que se difunden en plataformas varias, entre ellas OnlyFans, como una expresión más de la creatividad humana.
Así también, López Guzmán (2003) integra el derecho de autor como uno de los cuatro subtipos de propiedades intangibles de la propiedad intelectual, siendo las demás: patentes, marcas comerciales y secretos industriales. Estas cuatro son consideradas un bien de una persona o de una organización, pero por su naturaleza, son difíciles de delimitarlas con parámetros o dimensiones físicas.
Aunque si bien la definición de derechos de autor y los mecanismos en la que el titular pueda hacer valer estos derechos pueden variar dependiendo del marco jurídico de cada país (OMPI, 2021), es importante rescatar los planteamientos de López Guzmán (2003) que serán esenciales para conocer la forma en que funcionan las licencias sobre el proceder de la obra, al respecto, nos dice que la autoría concede a una persona dos tipos de derechos: el derecho moral (irrenunciable e inembargable, da al creador la facultad única e intransferible para decidir sobre la divulgación y modificación de la obra y a la persona que la reproduce el deber de reconocimiento del autor) y el derecho patrimonial (válido hasta 75 años luego de la muerte del autor y hace referencia a la explotación de la obra que puede ser transferible a herederos o adquirientes con la facultad de autorizar la reproducción, divulgación edición o publicación de ejemplares de la obra).
Los primeros instrumentos normativos que han pretendido regular internacionalmente la propiedad intelectual como un bien intangible son el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual creado en 1883 y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886. En 1996 surgieron los instrumentos Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución de fonogramas, y en el año 2012 se aprobó el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (OMPI, 2021), siendo estas últimos un esfuerzo para proteger los derechos de propiedad intelectual en la era digital, donde las nuevas tecnologías facilitan la réplica de obras audiovisuales, así como su reproducción y divulgación en plataformas digitales violentando los derechos patrimoniales y morales de la persona autora.
Son diversos autores que coinciden en que el derecho a propiedad intelectual es un derecho humano y que está consagrado en la DUDH (Oestegard, 1999; Rajvanshi & Gupta, 2011). Sobre esto, Robinson & Idris (1998) resaltan el articulo 27 de la DUDU que establece “(1) Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten; (2) Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.” Así también, el artículo 15 del PIDESC y el 19 del PIDCP, entre otros instrumentos internacionales y regionales hablan sobre la protección a este derecho.
Para la OMPI (2021), el derecho de autor se aplica en la expresión creativa de las ideas en formas diferentes (texto, imágenes, videos, etc.), y como propiedad intelectual, mantiene el equilibrio de los derechos e intereses entre creadores y consumidores, y contribuye al interés público mientras permite la retribución justa por los esfuerzos (tiempo, dinero, energía, entre otros) invertidos por los inventores, artistas, científicos y empresas. Al ser reconocidos como derechos de la propiedad privada, los delitos en su contra niegan el control, gestión y beneficio económico que debe derivarse del uso posterior de los bienes intangibles (Guan, 2014, citado por la UNODC, 2019). Al respecto, es posible decir que la no protección adecuada de la propiedad intelectual de los creadores de contenido en el ciberespacio y redes como Onlyfans, constituye a su vez un obstáculo para el principio de universalidad del trabajo equitativo y satisfactorio como un derecho humano, contemplado en el artículo siete del PIDESC. (ONU, 1976).
Creadores de contenido como beneficiarios de derechos humanos
En el ámbito del trabajo mediante plataformas virtuales como OnlyFans, los “creadores de contenido” asumen el rol de autores, quienes, según los términos de la misma, guardan características que incluyen: [1] es una persona física (OnlyFans(b), 2021, sec. 7), [2] tiene 18 años o la capacidad de vincularse legalmente mediante un contrato según las normas de su país de residencia (OnlyFans(a), sec. 6.a-b), [3] tiene una cuenta en OnlyFans configurada para la publicación de contenido (ibid., sec. 2.d); [4] es poseedor de los derechos de propiedad del contenido que comparte en la plataforma (ibid., sec. 10.a), [5] sufre un cobro de 20% y recibe ganancias del 80% por cada pago devengado en la plataforma (OnlyFans(b), 2021, sec. 5), y [6] cumple con las normas fiscales de su país (ibid., sec. 14.a).
De acuerdo a esta caracterización basada en los términos de uso de la plataforma, podemos decir que existe una relación entre la red social y el creador de contenido, relacionados al alojamiento y consumo de sus producciones. Además, estos últimos, son individuos protegidos y regulados por la legislación Estatal de sus países de origen o residencia que les permite suscribir acuerdos y les exige pagar impuestos, por ejemplo. Sin embargo, estos individuos también son autores de diversos contenidos alojados en la plataforma por lo que devengan réditos y esperan que tanto su creación como sus ingresos se vean salvaguardados de usos inadecuados.
Empresa privada vs. Estado como responsables del cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos
OnlyFans es una plataforma operada por la empresa Fenix International Limited registrada en Inglaterra y Gales (OnlyFans(c), 2021). Así también, se establece que es la ley inglesa la aplicable para la gestión de reclamos entre los creadores de contenido y la empresa, así como los tribunales de Inglaterra y Gales los que podrán resolver disputas. (OnlyFans(a), 2021, sec. 16.b).
En el espacio de internet, la plataforma en sus “Términos de Uso”, sección 10(a), establece que la persona creadora de contenidos es la poseedora de los derechos de propiedad intelectual del mismo. A su vez, en la sección de “Política de aceptación de uso” traslada la responsabilidad a la persona consumidora para evitar que el contenido pueda ser divulgado por terceras personas fuera este espacio, al hacer un llamado a “respetar los derechos de propiedad intelectual de los Creadores, lo que incluye no grabar, reproducir, compartir, comunicar al público o distribuir de cualquier otro modo sus Contenidos sin autorización[3]”. (OnlyFans(d), 2021, sec. 9) Sin embargo, no establece un mecanismo o ruta clara de protección, que prevenga casos de violación al derecho a la propiedad intelectual, más allá de proporcionar una cuenta de correo electrónico y una cuenta física para la recepción de reclamos; y del envío de notificaciones de infracción a portales que difundan los vídeos o imágenes producidos, responsabilidad contemplada en la sección 10(b) de los términos de uso. (OnlyFans(d), 2021). No obstante, en la actualidad otras plataformas de contenido cuentan con mecanismo de seguridad proactiva para la protección de los productos audiovisuales almacenados, así debemos tener presente que el cumplimiento de las responsabilidades no es sólo desde el punto de vista legal, sino que también incluya desde OnlyFans la incorporación de elementos tecnológicos que garanticen el cumplimiento de la política.
Es importante destacar que una empresa internacional está involucrada en esta dinámica que afecta los derechos de propiedad intelectual de sus creadores de contenido, y efectivamente tiene obligaciones en el ámbito del derecho privado. No obstante, consideramos que la responsabilidad de las obligaciones derivadas de los derechos humanos recae sobre el Estado donde reside el creador, esto basándonos en los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar” que nos dicen:
Los Estados deben proteger contra las violaciones de los derechos humanos cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. A tal efecto deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia. (ONU, 2011, p. 7)
Así también, el PIDESC establece la responsabilidad del Estado en proteger el derecho a la propiedad intelectual como nos dice Chapman (2001) “El apartado c) del párrafo 1 del Artículo 15 del Pacto impone a los Estados Parte, la obligación de desarrollar un mecanismo para proteger los intereses morales y materiales de los autores e inventores”. (p. 15) Así entonces, en este caso podemos decir que el Estado es el responsable de estas obligaciones en dos sentidos: [1] porque es el responsable de garantizar los derechos humanos frente a la empresa privada, y [2] porque la protección del derecho a la propiedad intelectual es una responsabilidad estatal consagrada en el PIDESC.
Fortalecer la protección de la propiedad intelectual como un derecho humano en el ciberespacio
Podemos concluir que las nuevas tecnologías de la información como el internet, representan una nueva oportunidad para la difusión de contenido como fuente de ingreso personal mediante el uso de plataformas como OnlyFans. Sin embargo, cuando esta labor está relacionada a los derechos de autor, existen brechas legales que desprotegen la propiedad intelectual. En palabras de Chapman, “el avance de la tecnología informática y de Internet ha complicado aún más la protección de la propiedad intelectual” (Chapman, 2001, p. 23), ya que las personas cuentan con nuevas herramientas y/o habilidades que facilitan la reproducción y divulgación del contenido sin el consentimiento de la persona creadora, o bien, sin el reconocimiento moral de su autoría. Así mismo, la distribución del contenido exclusivo implica el no reconocimiento de los beneficios y retribuciones económicas por la labor creativa realizada.
Este panorama, sumado al desconocimiento sobre los derechos que protegen a los usuarios de internet, y la línea borrosa sobre su tutela, que se desdibuja cada vez más en un triángulo de responsabilidad entre el Estado donde reside la persona creadora de contenido, el Estado donde residen las personas infractoras de la propiedad intelectual y el Estado sede de la plataforma, hace muy difícil la reclamación de la infracción y las medidas sancionatorias para quien infrinja, en un contexto donde los mecanismos de acción y acceso a la justicia parecen aún no estar muy claras, o bien, donde las plataformas como tal, a pesar de lucrarse económicamente de la autoría sus usuarios, no implementan estrategias eficientes de protección a la propiedad intelectual.
Así también, creemos que las plataformas deberían implementar mecanismos proactivos para la preservación de los derechos de propiedad intelectual de sus creadores de contenido, por ejemplo, se podrían impulsar medidas de diseño y programación que imposibiliten la reproducción y divulgación inadecuadas de los contenidos alojados en sus sistemas, incluidos la grabación de pantallas, entre otros.
Sin duda, a medida exista un mayor desarrollo tecnológico, y en especial de las TICs, es necesario ir innovando también en los mecanismos de protección de derechos humanos. Por otro lado, es factible la creación de canales más claros y directos para dilucidar de forma más expedita cualquier controversia derivada del uso, o mal uso de las plataformas, poniendo énfasis clave a la protección de derechos humanos de los consumidores, así como a los creadores de contenido, ya que, sin ellos, servicios de Streaming o de pago por servicios exclusivos de contenido no podrían mantener a flote su modelo de negocio.
Finalmente, los Estados deben revisar sus mecanismos para proteger los derechos a la propiedad intelectual de todas las personas adaptándose a las demandas de las nuevas tecnologías y la modernidad, pero también basados en los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Además, deben crear los medios jurídicos para determinar la aplicabilidad de su jurisprudencia ante violaciones de derechos humanos en el internet como medio de interacción social.
[1] Usuario que introduce y comparte videos llamativos en la red social Youtube. (Economipedia, 2023)
[2] Anglicismo que hace referencia a una persona con capacidad de influir sobre otras mediante el uso de redes sociales. (Real Academia Española, 2019).
[3] Traducción propia del inglés al español.
Lista de Referencias
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